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新司法試験刑事1問

 投稿者:da  投稿日:2009年 5月22日(金)05時23分49秒
  甲の罪責

200万円を乙に指示させて、自己の支配するB社の口座に振り込ませた行為について
業務上横領罪が成立。口座に振り込ませた段階で既遂。
①業務 → 金銭の出納の権利
②占有 → 銀行通帳、印鑑、暗証番号 法律上の占有でよいから、占有はある。
 委託関係→委託あり。
③不法領得の意思 → あり。自分のため。
④領得行為 → 80万円をB口座に振り込ませた行為。120万円については、横領罪不成立。
乙に指示した段階では、まだ、既遂ではない。
A名義の口座に金銭は保管されているのであり、乙への指示だけでは、乙がそのとおりに行動するかどうかも分からないことなどを踏まえれば、横領の既遂とまでは評価できない。
⑤故意 → あり。正犯意思もあり。
 乙が気づいている点は、甲の正犯性を失わせない。(乙は、甲の部下。計画をたてたのも、甲。
利益を得るのも、甲。甲にしか業務の身分が認められないこと。委託信認関係に反することが横領罪では重要であること。
故意ある幇助的道具の裁判例もあり。)

なお、120万円について、客観的には横領罪の教唆であり、重なりあう犯意で横領罪の教唆という考え方もありうるが、不当。
乙の犯意は、甲に教唆されたものというよりは、自発的に形成されたものと評価すべき。
乙は、甲の指示にむしろ反した行為を行っており、甲の指示を裏切っている。

※80万円についての電子計算機器詐欺又は窃盗罪の成否
乙を通じて金銭を引き出した訳ではないので、窃盗罪は不成立。
①虚偽の情報又は不正な指令 → そもそも、乙には、B口座に振り込む権限なし。要件満たす。
②人の事務処理に使用する電子計算機→銀行のATM
③不実の電磁的記録、、、→B口座に振り込みがあったかのような記録がなされるため、要件を満たす。
よって電子計算機器詐欺が成立。

「分かった。お前の下ろした120万円は今回は何とかしてやるが,もう二度とこんなこと
はするな。」と言って見逃した行為などについての背任罪の成否
①任務 → 金銭の出納の管理 横領を見つけたら、返還を求めるべき任務。
②違反 → 見逃した行為が①の任務に違背。
③財産的損害 → 120万円の返還を受けられないこと
④図利加害目的 → 自己の犯罪の発覚を免れるため。

乙の手首をガムテープで縛って、トランクに入れた行為
監禁罪、暴行罪の構成要件に該当。
しかし、同意があり、違法性阻却。(呼吸ができることも確認しており、手段が身体に重大な危険を及ぼすという訳でもなく、
同意も真摯なもの。違法な目的であるが、個人的法益の保護のための犯罪であることから、目的の違法性に左右されるべきではない。)

匿名で警察に電話をかけて通報し、乙に強盗にあったといわせた行為
偽計業務妨害罪の共同正犯が成立。甲と乙の間の共同正犯。丙については、事情を知らされておらず、共同正犯にならない。
偽計→ 強盗にあったというのは、嘘
業務→ 警察の業務が含まれるかの論点。含まれる。警察といっても、偽計に対してまで対策が炊けているわけではなく、威力と同等に考えることはできない。
妨害→ 抽象的危険犯。実際に妨害されたことまでは不要。妨害行為があれば既遂。信じたか否か、捜査をしたか否かにはかかわらない。
共謀→甲と乙との間で事前の共謀あり。正犯意思あり。共謀に基づく実行行為あり。

証拠偽造罪については、調書の作成にまで至っていたとしても、不成立。(偽証罪のみを処罰する趣旨との地裁判例。)

乙の罪責
80万円を,甲の指示どおりAの口座からB社の口座に振り込んだ行為について
(1)業務上横領の幇助犯。まず、①乙は、甲の部下。②80万円については、専ら甲のために使われる。③甲が占有していたこと、④計画を立てたのも甲。
したがって、乙には、正犯意思がなく、乙を正犯とは評価できない。甲を正犯と評価すべき。
共犯と身分の問題については、
幇助犯の成立には、身分は要求されていないから、業務上横領の幇助犯が成立すると考える。

(2)80万円について銀行に対する電子計算機器詐欺罪の幇助
幇助犯成立

120万円を引き出した行為
(1)銀行に対する窃盗罪
成立。引き出し権限がない。
銀行は478条で保護されるから、被害者ではない?
権限がないことを知っていれば、引き出しには応じないのが通常。銀行の意思に反している。

120万円を自分の債務の弁済に充てた行為
(2)横領罪成立
①占有→ 銀行通帳、印鑑、暗証番号 →占有あり。
 委託関係→甲からの委託あり。Aからの委託ではないが、甲はAから委託されているため、ok。
②不法領得の意思 → あり。自己の借金の弁済のため。
③領得行為 → 引き落とした時点か、それとも、120万円を振り込んだ時点か。
 A社は、現金での貸付もあったということだと、引き落としただけでは、ダメで、振り込んだ時点で既遂ではないか。
④故意 → あり。
※業務上横領は不成立。業務性がない。営業さんにすぎない。

120万円について「私の分も何とかしてくださいよ。」と言った行為
(3)犯人隠避の教唆?犯人隠避の共同正犯?
本犯なので、犯人隠避についての正犯意思がない。共同正犯は成立せず。
犯人隠避の教唆犯は成立。(期待可能性がないとはいえない。)
 
 

思うこと

 投稿者:  投稿日:2006年11月18日(土)19時35分41秒
編集済
  今年は、旧司法試験は、合格は、540人だけですか。。。

同期の研修所のクラスには、18回目の受験で合格という方もいらっしゃいます。

きっとつらかったんだと思いますけれど、その方いわく、「もし、ずっと受かっていなかったとしても、それも、人生」。「後悔はしない。」とのことでした。

人生、つらいことがない訳なんてありませんし、つらい部分も含めて、人生という一つの料理なんだと思って、食べてるつもりです。出された料理を、これは、私のお皿ではありません、っていってもしょうがないですし。

決して、マイナスな意味ではないんですが、「人生、つらいのが、基本」、と思ってます。自分だけでやっているわけではないですし、自分の思い通りにいくことの方が少ない。そんな中で、結局は、にがい部分も含めてどこまで人生を楽しめるか、って思ってます。

つらいのを楽しめるというか、、、、。
結局、つらいかどうかは、自分の心が決めること。

「幸せは自分の心が決める」。


受からないと、将来が不安で、バイトしなきゃいけなかったり、胃袋が食べ物を受け付けなくなったり、はいちゃったり、体をこわしちゃったりもあると思います、、、

それでも、それが人生なんだよね。それをいかに、受け止めて、これと向き合うか。
リセットできるわけでもないし、誰かと人生を交換できるわけでもない。誰かと比べることなんて、ほんとに、無意味。自分の将来を考えた方が有意義。

それでもそこにとどまって頑張るか、それとも違う道を探すのか。
人生は、一つの道しか用意されていないわけじゃない。迂回ルートだってあるし、近道だってある。険しい道もあれば、平坦な道もある。

自分で道を決めたら、後は、自分で決めた道なんだから、そこを責任を持っていくしかない。かっこわるくても、何でも。かっこわるいのも、基本だし。

かっこわるくていい。自分の選んだ道をいく。
前のめりに倒れて早死にしてしまったりしてもそれも人生だよね。

たった一度しかない人生だから、悔いのないように行く。

守るべきもの
倒れられないとも思う。

それでも、そういうのをいろいろとかみしめながら、僕は生きている。

自分の小さい頃に思い描いていた人生とは、随分、違うし、失敗も色々ありますが、そんなに悪いもんじゃないって思ってる。

最近は、欲張りではなくなって、自分の大事な周りの何人かを幸せにできたら、それでいいと思ってる。それでも、欲張りなのかな。

そのためにも、まずは、自分が自分を好きになれて、幸せだと思えないとね。

今日も、仕事、ガンバろ。
 

新司法試験

 投稿者:R  投稿日:2006年 7月12日(水)01時21分43秒
  http://www.moj.go.jp/SHIKEN/SHINSHIHOU/shin02-13.html
平成18年の問題を見たら、

新司法試験では、随分、傾向が変わっているんですね。

刑事系は、
修習の卒業試験の刑事科目とほとんど同じような感じですね。

あれなら、
おそらく二回試験の再現を読む方がためになるかも。

二回試験の再現についても、
HPの掲示板のちょっと古いところに掲載してあります。
 

判例への言及の仕方

 投稿者:R  投稿日:2006年 1月 4日(水)23時26分16秒
  判例については,十分理解していれば,足り,それを答案に示
す必要はなく,判例の理解に従えば,どうなるのかということ
を示してやれば,充分である。
そして,判例の事案や判旨をひく必要はない。
理解していれば,伝わるという考えです。
判例は,あくまでも,一つの事例についてのものであり,その
事案をひいても,しょうがない。
たくさん書くと,万が一,的はずれだったときに大やけどをする。
結局,判例について,その背後にある考え方を理解していれば
,足り,それを示してやればよい。それを理解しているという
ことがきちんと伝わるから,判例をひくことはしない。もっと
も,判例の言い回しを意識したような言い回しをしたり,判例
において重視されて点について,きちんと重視してやったり,
判例の事案との違いを意識したりしてやればよい。
 

司法研修所にいて司法試験について思ったこと

 投稿者:R  投稿日:2006年 1月 4日(水)23時23分25秒
  b修習時代には,配点がどのような点にあるかということについて,教官に講義で教えてもらえたりすることがよくあります。こういう講義を通じて思うことは,

①要件事実を大事にすること

②論点については,どの要件において問題になっているのかを示すこと
 (論点を示すにしても,書くべき箇所がまちがっていると,点がつかないことがある。)

③論点について,有利な事実,不利な事実を両方ピックアップすること。
 (有利な事実及び不利な事実について両方配点があります。問題ごとに,重要な事実から配点が高くなります。結論を導く事実と結論を導くのに障害となるような事実との両方がありますが,両方に配点があります。)

④事実の評価の仕方を間違えない
 (研修所においては,事実の評価について,結論を強く推認させるのか,弱く推認させるのか,という点にも配点があります。あまり強く推認されないのに,強く推認させるなどと間違ったことを書くと,配点を拾えません。)

⑤経験則にも配点がある。
推認の過程を示すことが大事であり,経験則にも配点があります。

⑥結論にも配点がある。
結論にも配点があるので,要件ごとに,また,全体の結論を書き忘れないようにすること。

⑦問題の特殊性を意識し,その点についてうまく説明できるとボーナス点がある。
(要件事実を単にあてはめることにも,配点がありますが,その問題で特に問題となる点についての配点は,比較にならないほど大きいです。)

⑧形式を重視する。
 (起訴状の日付けを抜いたり,被告人の名前を抜いたり,形式ミスは,大減点です。ナンバリングなどもしっかりして,見出しもきっちり入れて,見やすい答案にすることです。)

⑨バランスを失しない
(時間不足になります。また,印象が悪いです。他の大事な論点で拾うべき点が拾えなくなります。)

⑩論点おちをしない。
気づいていても,時間不足で書けない論点,あるいは,大事でないと思って書かなかったら,本当は大事な論点だったというときに,研修所でかなり痛いおおやけどをしました。

重要でないと思っても,人が書くかもしれないと思うのであれば,簡単に最低限のことくらいは,ふれておくべきでしょう。

おおやけどをしないよう,リスクマネジメントもするべきです。
 

(無題)

 投稿者:R  投稿日:2006年 1月 4日(水)22時57分50秒
  論文試験対策について:

私の考えとしては,
大きな論点さえはずさなければ,受かるというものでした。

従って,基本的にたくさんの問題を,答案構成だけして,書か
ないという主義を取っていました。

なので,書いたものは,答練のときくらいです。

大体,一問20分くらいです。

過去問については,1回くらいは,回したと思います(答案構
成だけ。)。

ただ,問題意識もどんどんと変わっていきますし,法律も変わ
るので,過去問は,ちまたでいうほどには,参考にはなりませ
んよね。

_____________

論文対策としては,基礎的な勉強をしっかりすることを心がけ
ました。

重要な論点について,いかに短い論証をうまくまとめあげるか
,とか,いかにたくさんの論点について,きちんと自分のもの
にするか,という感じです。

過去問・新問は,特に,一行問題が出る分野で色々と集めたよ
うに思います。

たとえば,民法とか民訴とか。

それで,答案の骨格部分のところだけアンダーラインして,そ
れで,そこだけははずさないように。論証は,くそでもいいや
と。(論証については,過去問をやるときでなく,インプット
と同時に,ノートにまとめあげるようにしていました。)
__________

勉強のめりはり

憲法については,こつをつかんでしまってからは,特に人権の
分野などは,まったく解かなくなりました。

結局,過去問などを解くときには,何のために過去問をとくの
かという意識が大事だと思います。


_________
論文を書くために必要な能力


私が思うことは,まずは,基礎的なインプットが大事です。
これが一通りすんでいないと勝負になりません。

必ず,どこかで,大きな論点落ちをしてしまうのです。


次に,理解した後は,いかにそれを短くうまくまとめるかとい
う作業に入ります。

これは,本番で,時間がどうしても足りなくなるので,時間を
うまく節約するためです。

もし,下手なりにでも,知っていることを書けるなら,それで
も,合格レベルまでいきます。

もちろん,時間不足で,論点を書けなくなってしまうというの
が,司法試験における大きな失敗要因の一つですから,時間不
足にならないというためでもあります。

また,知っていることをうまくアピールする手段があるのです
。これは,やはり,キーワードなどを必ず落とさず,うまく要
点だけまとめあげるということです。

これは,実力があっても,なかなか難しいので,事前に用意し
ておく必要があると思われます。

普通の人は,論証カードなどを使うところですね。

上であげたような技術というのは,答練・過去問などで,でき
るかどうかを確認し,磨きをかけるということもできるのです
が,

実際には,そんなことをしていては,時間がいくらあっても足
りません。

憲法の過去問を全部書くくらいなら,
憲法の判例集でも,読んでその判例について自分ならどういう
判決を書くか,イメージする方がずっと有益だと思います。

__________

択一対策

私は,あしべつだけ,解いて,答練は,ほとんど受けま
せんでした。

直前に勘を取り戻すために,2回くらい受けただけです。

こういうと,無謀みたいに周りからはいわれるのですが,私と
しては,きちんと択一対策はしていました。

つまり,
正誤問題,穴埋め問題については,きちんとした知識を持てば
解けると分析していましたし,並べ替えなどは,判例集や書物
をたくさん読むことで,対応できると分析していました。

過去問については,腕ならしと,時間配分の確認のために受け
ればよいと思っていたのです。

直前の予想模試については,いくつか集めて,黒字のところを
読むということもしましたが(案外,予想があたるんですよね
。知識の補充のためにうけていない模試の回答だけみたことも
ありました。),あえてたくさんの時間をかけて,たくさんの
予備校のを受けようとは思いませんでした。



_____

私は,インプットをとても重視しており,
まずは,インプットにたくさん時間をかけました。

そして,インプットをしながら,アウトプットで,どのように
書くかということも一緒に考えて,それをノートに書いて,勉
強していました。

インプットをしながら,アウトプットもしている状況です。

この方が,体系的に,自分のペースで,インプットもアウトプ
ットもできると考えたのです。
また,自分の弱点に集中して,勉強することもできました。

私が得意であった拳法の人権の部分などは,受かった年は,過
去問など,一切見ておりません。択一・論文のために判例集(
青いやつ)を読み込んで,重要部分を写経のように書き写した
だけです。(3日くらいやったように思います。受験生が多い
といえど,やるのは,私だけでしょうし,お勧めはしません。
ただ,私にとっては,とても,効率的でした。)

_____

人それぞれ

勉強法は,人それぞれです。自分の弱点や,本番での失敗の原
因を追究してみて,それに対する一番の対策を考えるべきだと思います。
 

司法修習修了試験 検察 起案再現

 投稿者:R  投稿日:2005年 9月27日(火)11時50分48秒
  検察二回試験
 求刑10年,10年
 勾留中求令状
 罪名 強盗傷人 (←実務でも使われている。)

窃盗の犯人性
第1 犯人性
1 運転者の犯人性
(1) 被害品であるカードの近接所持
(2) 犯行使用車両の近接運転(ガソリンスタンド,逮捕時運転)
(3) 共犯者の自供
(4) 自分の自供
2 ひったくり者の犯人性
(1)被害品であるバッグ,財布の近接所持
(2)ガソリンスタンドに共犯と一緒にいたこと(目撃証言,グレーのスゥェット)
(3)被害者の似ているとの目撃証言
(4)共犯者の自供
(5)自分の自供
第2 構成要件(客観)
1 犯行を抑圧するに足りる暴行
(1)10メートル以上も引きずっている。
(2)車にまきこまれる危険,車体にも何度もぶつかっている
(3)人気がない
(4)若い女性
2 抑圧
 V供述どおり(PS),ある。
3 財物奪取 既遂
4 因果関係 ある。
5 実行の着手時期 引っ張り始めたとき
6 既遂時期 けがをしたとき
第3 構成要件(主観)
1 運転者
 傷害の故意は,否定している。
 しかし,以前にも引きずってけがをさせたことがあること,女性は悲鳴をあげていたこと(窓開いていた),ミラーから見れたはずであること,十メートル以上も引きずられていたこと等からして,傷害の故意がないということはありえない。
 故意否認の供述は,変遷(立っていた→四つんばい→立っていた)しており,また,客観的事実とも符合せず,不合理で信用できない。
 運転者には,強盗傷人の確定的故意があった。
 犯意の発生時期は,後述の共謀の成立のときである。
2 引っ張った者
 直接ひきづっており,傷害の故意はその犯行態様からして当然にあった。
 強盗傷人の確定的故意があった。
 犯意の発生時期は,遅くとも後述の共謀の成立のときである。
※ 不法領得の意思については,書き忘れ。
第4 共謀
1 前提事実(背景事情)
(1)以前に二人で強盗傷人。その際,けがをさせた。そのとき,「しつこい女だ」,離さないのが悪いなどという話が出た。
(2)仲がよい。対等の立場。
(3)引っ張った犯人が,電話で運転者にひったくりの話を持ちかけた。
(4)取り分については,事後的に8千円,7千円(+バッグ,財布)とほぼ平等に分けられた。
2 共謀の成立時期
 犯行2日前の電話のときである。
3 共謀の内容
 前回と同じ役割分担。車は運転者の者を使う。取り分は,ほぼ平等。もし,女が抵抗したら,ひきずってでも盗る。
第5 違法性阻却,責任阻却事由
 なし。
第6 罪数
 強盗傷人の場合は,240条前段一罪と考える。強盗致傷と傷害の二罪となるわけではない。
第7 他に検討した点
1 窃盗(及び傷害)ないし強盗で起訴することも,起訴便宜主義の観点からは,可能だが,事案が重大であること,立証に特に困難もないことから,強盗傷人で起訴。
2 車のナンバーをあげて運転したことは,違法だが,特に問題とする必要なし。
3 車で人にけがをさせた点についての報告義務違反も同じ。
4 運転者が共犯者をかばった点も同じ。
5 本犯が人に盗品をあげた点は,不可罰的事後行為。
6 余罪については捜査報告書のとおり立件不可能。
7 没収。車については,没収可能だが,必要性なし。
第8 情状
1 共通の情状
(1)被害結果重大
(2)犯行計画的,態様悪質
(3)動機に酌量の余地なし
(4)被害につき慰謝の措置なし
(5)被害者の厳しい処罰感情
(6)一般予防の必要
2 運転者
(1)やくざ関係
(2)執行猶予中(保護観察)
(3)前科多数
(4)生活態度悪い
(5)反省なし
(6)再犯のおそれ高い
3 ひったくり者
(1)暴力団組員
(2)前科
(3)生活態度悪い
(4)再犯のおそれ高い
 

司法修習修了試験 刑事弁護 起案再現

 投稿者:R  投稿日:2005年 9月27日(火)11時49分48秒
  刑事弁護起案

第1 アリバイ

1 犯行時刻の特定 (29日午後8時~31日午前8時30分)

2 アリバイの内容
(1)29日の行動 午後9時ごろに,友人及びその息子とファミコンショップに。その後も,友人と一緒にいた。
(2)30日の行動 朝起きて,山中湖に行く。
3 アリバイ証言の信用性
(1)領収書,電話の発信記録,手帳,学校の休暇等の証拠と合致。
(2)具体的,自然
(3)供述態度真摯
(4)以前に弁護人と会っていない。

第2 近接所持でないこと
第3 プレートのつけかえの合理性(犯人性を推認させないこと)
第4 車検証がないことの合理性
第5 トランクの鍵が壊れていることの合理性
第6 鍵がないことの合理性
第7 トランクにキーシリンダーがたくさんあったことの合理性(前刑のもの)
第8 50万円という値段の合理性(ローンのひきつぎ)
第9 誤信したことの合理性(母の病院の代金を代払い,郵便物の受取,つきあっていた)
第10 ローンの内容を確認しなかったことの合理性
第11 補足
 余罪からの犯人性の推認は許されない。
第12 被告人公判供述が真実であること
 客観的証拠と一致,自然。
第13 被告人の自白の任意性
(1)体調不良
(2)信じてもらえず。
(3)自白を迫られた。
(4)ボンネットを勝手に開ける違法
(5)鍵の違法な捜索
(6)襟をつかむ違法
(7)任意同行が長引いた違法
(8)緊急逮捕手続に違法 -偽造であって悪質
第14 被告人の自白の違法排除
第15 信用性
(1)前述の事情
(2)バイクは約60キロで荷台まで持ち上げること困難。
(3)車は代車で人に渡していた(手帳)。
(4)日時が犯行不可能。まだ,被害が生じていない。
(5)日産の同じ車種の違う車の鍵を差し込んだら,空いたとする点は,不自然(米山証言参照)。
(6)鍵がかかっていなかった,チェーンがなかったとする点は虚偽。
第16 結語 被告人は無罪。
 

司法修習修了試験-民事裁判

 投稿者:R  投稿日:2005年 9月27日(火)11時48分21秒
  民事裁判
(訴訟物)
所有権に基づく妨害排除請求権としての抵当権設定登記抹消登記請求権,1個

(当事者の主張)
第1 請求原因
 1 原告所有
 2 A名義の抵当権設定登記
 3 被告への抵当権移転の付記登記の存在

第2 抗弁
 ○登記保持権原 - 抵当権設定
 1 抵当権設定登記時,B土地所有
   (1)旧所有者の所有と
   (2)Bへの所有権移転原因事実
 2 AとBとの間で,抵当権設定契約
 3 被担保債権の発生原因事実
   (1)請負契約+遅延利息の約定
   (2)仕事の完成,目的物の引渡し,支払期限の経過
   (3)消費貸借(金の授受,返還約束,遅延利息の合意),期限の経過
 4 2に基づく登記
 5 被担保債権の譲渡契約
  6 5に基づく抵当権移転の付記登記

 ○登記保持権原 - 善意の第三者 (上記抗弁,下記再抗弁1を受けての予備的抗弁)
 1 再抗弁1の事実につき,善意

   ※争いがあるが,法定承継説に立つのが相当。そこで,予備的抗弁となる。

第3 再抗弁
 1 抗弁1(1)は,虚偽表示
 2 相殺(瑕疵担保責任に基づく損害賠償債権を自働債権とする。
    “隠れたる”“瑕疵”の評価根拠事実,損害額,相殺の意思表示)

第4 再々抗弁
 1 瑕疵担保責任免除特約
 2 除斥期間 (瑕疵の発見,発見から1年の経過。)
 3 瑕疵につき,買主悪意
 4 異議なき承諾

 ※これのうち,どれが,主張自体失当か。

 1 免除特約は,瑕疵が本件のように重大だと適用されないのでは?
 2 除斥期間は,相殺適状が生じた後に経過しても相殺できるのでは?
 3 異議なき承諾を物上保証人がしても,主債務者がしない限り,主債務の消滅を主張できる
  のでは?

  こう考えると,どれも,主張自体失当に思えてくる。ちなみに,本番では,1のみを主張自体失当とした。2については,詳述して否定。3は,気づかず。



形式的争点,実質的争点の指摘
  略


事実認定
  処分書証の存在は仮装でないことを推認させるが,
  法人が,利益なしに第三者のために多額の抵当権設定をすることは,あまり考えられないところ,本件では,債務者は,抵当権設定者のところで働くという話はあったものの,これを断っており,設定者のところで働いていない。また,当時,建物抵当権設定者は,土地賃料が高く,困っており,賃料交渉も失敗し,本件建物につき,賃借り料と転貸料の間で,赤字が続くなど
抵当権設定を仮装する利益,動機があった。
 以上からすれば,抵当権設定は,仮装されたと認定するのが相当である。

 主文
被告は,別紙登記目録記載の登記の抹消登記手続きをせよ。
訴訟費用は被告の負担とする。
 

研修終了試験ー民事弁護

 投稿者:R  投稿日:2005年 9月27日(火)11時44分9秒
  民事弁護
問題:最終準備書面(第3準備書面)を起案せよ。なお,被告の主張は,次のとおり。
1 建物は朽廃していない。本件建物には,被告本人及びその家族が住んでおり,本件土地使用貸借は,終了していない。
2 被告は,貸主との信頼関係を破壊するような行為は行っていない。
     ↓ 要は,この二点についての反論。

最終準備書面の内容:
第1 1に対して。
 1 建物は,朽廃している(木造,20年以上経過)。
 2 被告は住んでいない。住み込みで仕事(原告本人,被告本人)。
 3 使用貸借は,人的契約であり(599条参照),使用の必要性については,その家族の使用の必要性まで考慮すべきでない。無償で貸借させているのであり,家族の使用の必要性まで考慮するのは,貸主を不当に害する。
 4 よって,建物朽廃,使用目的達成,又は,使用目的のための充分な期間の経過により,本件使用貸借契約は期間満了により終了している。
第2 2に対して。
 1 債務不履行
 (1)勝手にプレハブを建てて撤去しない。
  (2)固定資産税不払い。このため土地の差押えをくらっている。
 2 信頼関係を破壊する行為
(1)被告は,目的物たる土地の所有権を主張し,訴えを提起。
(2)被告は,原告のための建物を勝手に売る。
(3)被告は,原告から金を借りておきながらその借りた事実さえ否定し,弁済しない。
(4)被告は,原告を勝手に連帯保証人にしたてあげ,被告は,その弁済ができず,原告がその代弁済をするはめとなったが,未だに原告は,被告からその支払を受けることが出来ていない。
(5)本件の建物を建てる際には,原告が被告と一緒に住み,被告の世話をみることが前提となっていたが,原告は被告の世話を全くみなくみない。
 3 解除の意思表示
 4 よって,債務不履行解除により本件使用貸借契約は終了している。
第3 原告の請求は認容されるべきである。
        以上
 

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